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非法行医罪与医疗事故罪的法规界定

非法行医罪与医疗事故罪的法规界定 一、法规依据 《刑法》 《执业医师法》 《医疗机构管理条例》 《医疗机构管理条例实施细则》 《医疗事故处理条例》 《医疗事故分级标准(试行)》(卫生部[2002]第3…

非法行医罪与医疗事故罪的法规界定
一、法规依据
《刑法》
《执业医师法》
《医疗机构管理条例》
《医疗机构管理条例实施细则》
《医疗事故处理条例》
《医疗事故分级标准(试行)》(卫生部[2002]第32号)《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字[2008]36号)《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》(法释〔2016〕27号)《关于办理防害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
《卫生部办公厅关于从事家庭接生员有关问题的批复》(卫办医发[2001]73号)《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(中华人民共和国国务院令【2001】第310号)《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》的通知(中办发【2011】8号)《卫生部关于对〈医疗机构管理条例实施细则〉中使用假药劣药蒙骗患者条文的复函》(卫医发[1999] 第77号)《关于开展严厉打击非法行医整顿医疗服务市场秩序专项治理工作的通知》(卫医发〔2001〕122号)《关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》(卫政法发〔2004〕224号)《关于印发《打击非法行医专项行动方案》的通知》(卫监督发〔2005〕156号)《关于进一步加强全国打击非法行医专项行动的通知》(卫监督发〔2006〕140号)《关于印发〈关于在严厉打击非法行医和非法采供血工作中加强衔接配合的暂行规定〉的通知》(卫监督发〔2009〕29号)《关于印发〈进一步整顿医疗秩序打击非法行医专项行动方案〉的通知》(国卫办监督发〔2013〕25号)《山东省卫生厅山东省公安厅关于在打击非法行医和非法采供血工作中进一步加强行刑衔接工作的通知》(鲁卫食安监督发〔2014〕1号)二、非法行医与非法行医罪
(一)非法行医
1.非法行医概念
非法行医(刑事)是指无医生执业资格从事诊疗活动,包括在医疗机构中从事诊疗活动和擅自开业从事诊疗活动。有医生执业资格而未取得《医疗机构执业许可证》行医的,刑事上不属非法行医。
2.非法行医的情形
《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》(法释〔2016〕27号)第一条及《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字[2008]36号)第五十七条第二款和第五十八条规定的情形如下:
1.未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的。
通过医师资格考试,取得了执业医师资格或者执业助理医师资格,即视为取得医师资格。对取得医师资格但尚未进行医师注册取得执业证书的人从事诊疗活动,可以进行行政处罚,不宜一律按照非法行医罪处理。以非法手段取得医师资格的人,等同于未取得医生执业资格的人,主要指以伪造、欺骗、行贿等手段取得资格证书的行为。
2.被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的。
依据执业医师法的有关规定,被吊销医师执业证书的人,等同于未取得医师执业资格的人,非法行医的,可以构成非法行医罪的主体。值得一提的是,这种情况与一般的有医师资格没有进行执业注册的情况有本质区别。执业医师法第三十七条规定了吊销执业证书的十二种情形。被吊销医师执业证书满两年以后,可以向县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。
3.未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的。
虽未取得执业医师资格,但根据有关规定,经县级卫生行政管理部门注册后,在乡村医疗机构从事一般医疗服务的,不能按照非法行医处理。
4.家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
《卫生部办公厅关于从事家庭接生员有关问题的批复》(卫办医发【2001】73号)规定,从事家庭接生必须取得《家庭接生员技术合格证》。取得家庭接生员资格的人,除从事家庭接生外未取得从事其他行医行为的资格,这些人员如果从事接生以外的医疗活动,情节严重,可按非法行医罪追究责任。
5.未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器的。
综上:
上述五种非法行医的情形,概括地说,是指未取得医生执业资格的人非法开展医疗活动。非法行医医疗卫生法律中没有医生执业资格概念,只有医师执业资格和乡村医生执业资格规定。依据国务院《乡村医生从业管理条例》第二条及《执业医师法》第八条规定,乡村医生是指掌握一定医药卫生知识,在特定区域内从事疾病预防和一般医疗的专业人员,医师则是经考试取得职称,从业不受地域限制的专业医务人员。从刑法学角度看,乡村医生和执业医师具有同一性,即均可以成为“取得医生执业资格的人”。依据《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》(法释〔2016〕27号)第一条第一款规定,取得或者以合法手段取得医师资格,从事医疗活动的和取得乡村医生执业资格证书,从事乡村医疗活动的,都属于“取得医生执业资格的人”。
3.非法行医法规适用
3.1对非医师行医直接用《执业医师法》第39条处罚,构成2+1立即移送。
3.2对执业医师擅自开办诊所行医或在非医疗机构行医,可依据《执业医师法》第39或第37条予以吊销执业证书,其后若再次非法行医,则可依据司法解释第一条第二项予以移送。
3.3对取得医师资格但未经医师注册取得医师执业证书而从事医师执业活动的人员在行医过程中造成患者人身损害的处罚,根据《卫生部关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复》(卫政法发〔2004〕178号)要求,按照《医疗事故处理条例》第六十一条的规定处理。
(二)非法行医罪
1.非法行医罪的概念
《刑法》第三百三十六条规定:
非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医或擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术以及摘取宫内节育器情节严重的,或者严重损害就诊人身体健康、造成就诊人死亡的行为。
2.非法行医罪的特征
主体:未取得执业医生资格的人
主观方面:故意
客体:侵犯的是双重客体,既侵犯了国家对医疗机构的管理秩序,同时也侵犯了公众的健康。
客观方面:行为人具有在没有取得医生执业资格的情况下非法行医且情节严重的行为。
3.“情节严重”的认定
3.1非法行医“情节严重”的认定
3.1.1《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》(法释〔2016〕27号)第二条及《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字[2008]36号)五十七规定:
具有下列情形之一的,应认定为“情节严重”(应予立案追诉):
1.造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;2.造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;3.使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械,足以严重危害人体健康的;4.非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的;5.其他情节严重的情形。
3.1.2《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》(法释〔2016〕27号)第四条第二款规定:非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的,可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是,根据案件情况,可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。
注:该条款明确了虽然非法行医行为不是造成就诊人死亡的直接、主要原因,但可以根据案件的实际情况将就诊人死亡的事实作为认定行为人构成非法行医罪的依据。可见,新司法解释在认定事实,适用加重量刑情节方面是十分慎重的,但为了保持对严重侵害就诊人生命健康的非法行医行为的高压态势,虽然不是非法行医行为直接导致的就诊人死亡的情况,但仍赋予了办案机关根据案件实际情况追究行为人非法行医刑事责任的权利。
3.2非法节育手术“情节严重”的认定
《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字[2008]36号)第五十八条规定:
[非法进行节育手术案(刑法第三百三十六条第二款)]未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉(即认定“情节严重”):
1.造成就诊人轻伤、重伤、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病的;2.非法进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器五人次以上的;3.致使他人超计划生育的;
4.非法进行选择性别的终止妊娠手术的;
5.非法获利累计五千元以上的;
6.其他情节严重的情形。
4.“严重损害就诊人身体健康”的认定
《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》(法释〔2016〕27号)第三条的规定:
具有下列情形之一的,应认定“严重损害就诊人身体健康”:
1.造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的。参照卫生部《医疗事故分级标准(试行)》认定,相当于二级医疗事故。
2.造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤、导致一般功能障碍的。参照卫生部《医疗事故分级标准(试行)》认定,相当于三级医疗事故。
5.”造成就诊人死亡的”认定
《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》(法释〔2016〕27号)第四条规定:
非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的,应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。
6.非法行医犯罪行为的认定答复
《卫生部关于在严厉打击非法行医和非法采供血工作中加强衔接配合的暂行规定》第十四条规定:
公安机关就有关行为是否构成非法行医和非法采供血犯罪行为问题需要征求卫生行政部门意见的,应当向同级卫生行政部门书面提出认定要求,并附送涉嫌非法行医和非法采供血犯罪行为的相关证据。除案情复杂外,卫生行政部门应当在收到函件后5日内答复。
注:卫生行政部门对公安机关要求非法行医犯罪行为的认证答复时,必须5日内给予回复。但答复必须简单明确,切忌累赘复杂,千万别绕来绕去自己把自已送进去。答复时最好就是三句话:一是机构是否有证,二是人员是否有证,三是这次具体干了什么。
7.非法行医致人伤害的鉴定
《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》(中办发【2011】8号)规定:行政执法机关在执法检查时,发现违法行为明显涉嫌犯罪的,应当及时向公安机关通报。接到通报后,公安机关应当立即派人进行调查,并依法作出立案或者不予立案的决定。公安机关立案后依法提请行政执法机关作出检验、鉴定、认定等协助的,行政执法机关应当予以协助。
《山东省卫生厅山东省公安厅关于在打击非法行医和非法采供血工作中进一步加强行刑衔接工作的通知》(鲁卫食安监督发〔2014〕1号) 规定:卫生行政部门在行政执法过程中发现明显涉嫌犯罪的,应当及时通知公安机关。公安机关认为涉嫌犯罪的,应当派员到场,共同研究查处工作。卫生行政部门认为符合移送条件的,应当按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》向公安机关移送。非法行医造成的人身伤害由公安机关法医鉴定部门负责进行司法鉴定。
《医疗事故处理条例》第六十一条规定:非法行医,造成患者人身伤害,不属于医疗事故。
综上:
1.非法行医造成的人身伤害,不属于医疗事故,卫生行政部门不能组织进行事故鉴定。
2.中办发【2011】8号明确规定了涉嫌犯罪的,公安应当立即决定立案(不以鉴定为前题),同时规定了非法行医造成的人身伤害由公安机关法医鉴定部门负责进行司法鉴定或提请司法行政机关协助鉴定。
3.公安机关立案后依法提请行政执法机关作出检验、鉴定、认定等协助的,行政执法机关应当予以协助”中的行政机关专指有法定鉴定职责的行政机关。如涉嫌医疗事故罪鉴定,公安可提请卫生部门协助;而涉嫌非法行医致人伤害罪鉴定,公安应提请司法行政机关(司法局)协助。
三、医疗事故与医疗事故罪
(一)医疗事故
1.医疗事故概念
《医疗事故处理条例》第二条规定:本条例所称医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。
2.认定医疗事故的条件
2.1医疗事故的主体是合法的医疗机构及其医务人员。
2.2医疗机构及其医务人员违反了医疗卫生管理法律、法规和诊疗护理规范、常规。
2.3医疗事故的直接行为人在诊疗护理中存在主观过失。
2.4患者存在人身损害后果。
2.5医疗行为与损害后果之间存在因果关系。
3.医疗事故的报告期限
《医疗事故处理条例》第十四条第二款规定:发生医疗事故的,医疗机构应当按照规定向所在地卫生行政部门报告。
发生下列重大医疗过失行为的,医疗机构应当在12小时内向所在地卫生行政部门报告:
(一)导致患者死亡或者可能为二级以上的医疗事故;(二)导致3人以上人身损害后果;
(三)国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门规定的其他情形。
4.医疗事故的鉴定
《医疗事故处理条例》第二十条规定:
卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后,对需要进行医疗事故技术鉴定的,应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定;医患双方协商解决医疗事故争议,需要进行医疗事故技术鉴定的,由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。
因此,要想认定是否为医疗事故,目前必须经医疗事故鉴定委员会鉴定才能认定。按照《医疗事故处理条例》规定,医疗事故鉴定的组织,是由医疗纠纷发生地的卫生行政部门下属的医学会负责医疗事故技术鉴定工作。
4.1鉴定方式
4.1.1医患双方共同委托鉴定
如果医患双方在治疗过程中,发生医疗纠纷的,并且双方协商一致同意,通过医疗事故鉴定以确定是否构成医疗事故、构成何种等级的医疗事故来解决医疗纠纷的,可以由医疗纠纷双方当事人共同委托当地医学会组织医疗事故鉴定。
4.1.2卫生行政部门组织鉴定
当地卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告,或者接到医疗事故争议当事人,要求处理医疗事故争议的申请后,卫生行政部门认为需要进行医疗事故技术鉴定的,应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。
4.1.3法院要求鉴定
在医疗纠纷诉讼中,如果医疗机构和患者及其家属都没有提出医疗事故鉴定申请的,而主审法官认为必须要处理好医疗事故纠纷的,那么法官自己也可以提出医疗事故鉴定的要求,启动医疗事故鉴定程序。
4.2鉴定时间
《医疗事故处理条例》第三十七条第二款规定:当事人自知道或者应当知道其身体健康受到损害之日起1年内,可以向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请。
《医疗事故处理条例》第十八条规定:患者死亡,医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的,应当在患者死亡后48小时内进行尸检;具备尸体冻存条件的,可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。尸检应当由按照国家有关规定取得相应资格的机构和病理解剖专业技术人员进行。承担尸检任务的机构和病理解剖专业技术人员有进行尸检的义务。医疗事故争议双方当事人可以请法医病理学人员参加尸检,也可以委派代表观察尸检过程。拒绝或者拖延尸检,超过规定时间,影响对死因判定的,由拒绝或者拖延的一方承担责任。
《医疗事故处理条例》第二十二条规定:当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的,可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。
综上:
4.2.1尸检申请应当在病员死亡后四十八小时内提出。
4.2.2.病员死亡后或收到尸检报告单后十五天内提出医疗事故或者事件的鉴定要求。
4.2.3医疗事故或事件不良后果发生后一年之内提出鉴定要求。
5.医疗损害(医疗侵权)责任
5.1医疗损害的概念
医疗损害是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,对患者造成了人身损害但没有达到医疗事故的标准的行为。
5.2医疗损害责任概念
医疗损害责任指医疗机构及其从业人员在医疗活动中,未尽相关法律、法规、规章和诊疗技术规范所规定的注意义务,在医疗过程中发生过错,并因这种过错导致患者人身损害所形成的民事法律责任。
5.3医疗损害(医疗侵权)责任的表现形式
5.3.1未尽告知义务的责任
医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。
医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。
5.3..2未尽诊疗义务的责任
医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。
5.3.3未尽保护隐私的责任
医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料,造成患者损害的,应当承担侵权责任。
5.4医疗损害责任的法规认定
5.4.1过错归责原则
《侵权责任法》第54条规定:患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。
注:该条款规定了医疗机构在医疗行为中必须存在医疗过错,且因为该过错导致了患者医疗损害才需要承担侵权赔偿责任,这是《侵权责任法》实施以后在医疗损害诉讼案件中,医方承担赔偿责任的前提。
5.4.2过错推定原则
《侵权责任法》第五十八条规定:患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:
(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。
注:该条款规定了只要具备上述三种情况之一的,患者不需证明医疗机构的医疗行为存在医疗过错,只须证明医方存在上述情况,法院就应推定医疗机构存在医疗过错。
5.4.3无过错责任原则
《侵权责任法》第59条规定:因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
注:该条款规定了在医疗行为中,只要医疗机构使用了不合格的医疗产品致使患者人身受到损害,无论其医疗行为是否有医疗过错,都应该承担赔偿责任。
6.医疗事故和医疗损害的区别
医疗事故与医疗损害是完全不同的两种医疗事件,一般来说,医疗事故是指受害人的受损状况必须达到一定的鉴定标准时,才可以被称为医疗事故。而医疗损害则是指受害人没有达到医疗事故的标准,但是又构成损害的,并且所要承担的赔偿责任远没有医疗事故那么重。最高法院发布的《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定:医疗损害赔偿包括了医疗事故损害赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷。一般医疗损害赔偿纠纷是指因医疗事故以外的原因引起的医疗损害赔偿纠纷,包括不申请进行医疗事故技术鉴定、经鉴定不构成医疗事故以及不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷。
医疗事故与医疗损害的区别主要表现在以下几个方面:
6.1在法律适用方面的不同
6.1.1医疗损害赔偿案件主要适用《民法总则》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定。
6.1.2医疗事故损害赔偿案件则主要适用《医疗事故处理条例》及配套的法规文件。
6.2在医疗鉴定方面的不同
6.2.1医疗事故损害赔偿案件一律需要进行医疗事故技术鉴定。
6.2.2医疗损害赔偿案件则可能需要进行司法鉴定。
6.3在责任承担方面的不同
6.3.1医疗事故医方不仅要进行民事赔偿,还要负责相应的行政责任,严重的可能涉及刑事责任。
6.3.2医疗损害医方仅需要承担民事赔偿责任。
6.4在损害赔偿方面的不同
医疗损害赔偿和医疗事故损害赔偿的最显著区别就表现在赔偿项目、赔偿系数和赔偿数额上的不同。
6.4.1在赔偿项目上
6.4.1.1医疗事故损害赔偿包括11项。
6.4.1.2医疗损害赔偿包括12项,增加了一项死亡赔偿金。
6.4.2在赔偿系数上
6.4.2.1医疗事故损害赔偿主要考虑责任程度、原发疾病、事故等级等因素。
6.4.2.2医疗损害赔偿则主要考虑过失参与度、责任程度、损害结果、因果关系、收入差异等因素。
7.非医疗事故的情形
《医疗事故管理条例》第三十三条规定:有下列情形之一的,不属于医疗事故:
(一)在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的;(二)在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的;(三)在现有医学科学技术条件下,发生无法预料或者不能防范的不良后果的;(四)无过错输血感染造成不良后果的;
(五)因患方原因延误诊疗导致不良后果的;
(六)因不可抗力造成不良后果的。
(二)医疗事故罪
1.医疗事故罪的概念
《刑法》第三百三十五条规定:
医疗事故罪是指医务人员由于严重不负责任,造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。
2.医疗事故罪的特征
主体:有执业医生资格的人
主观方面:过失
客体:侵害的是患者的健康权或者生命权
客观方面:造成患者死亡或者严重损害就诊人身体健康3.严重不负责任的解释
《最高人民检察院、公安部〈关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)〉(公通字[2008]36号)》
第五十六条规定:
[医疗事故案(刑法第三百三十五条)]医务人员由于严重不负责任,造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的,应予立案追诉。
具有下列情形之一的,属于本条规定的”严重不负责任”:
(一)擅离职守的;
(二)无正当理由拒绝对危急就诊人实行必要的医疗救治的;(三)未经批准擅自开展试验性医疗的;
(四)严重违反查对、复核制度的;
(五)使用未经批准使用的药品、消毒药剂、医疗器械的;(六)严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的;(七)其他严重不负责任的情形。
注:《最高人民检察院、公安部〈关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)〉(公通字[2008]36号)》对于“严重不负责任”的解释,目前仍带有不确定性,尤其是“严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的”条款。比如说什么是“严重违反”?什么是诊疗技术规范、常规?目前全国人大及相关部门没有明确的解释。因此,建议由全国人大、国务院明确规定何为“严重违反”和“诊疗规范”。唯有如此,才能从法律层面上,厘清医疗事故与医疗事故罪的边界。
4.严重损害的解释
《最高人民检察院、公安部〈关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)〉(公通字[2008]36号)》
第五十六条第三款规定:
本条规定的“严重损害就诊人身体健康”,是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。
(三)医疗事故与医疗事故罪的区别
1.客观行为上的不同
1.1医疗事故表现为“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”。
1.2医疗事故罪表现为“严重不负责任”,具体为《最高人民检察院、公安部〈关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)〉(公通字[2008]36号)》第56条列举的七种情形。
2.损害结果上的不同
2.1医疗事故表现为“造成患者人身损害”。
2.2医疗事故罪表现为“造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康”。所谓“严重损害就诊人身体健康”,是指《最高人民检察院、公安部〈关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)〉(公通字[2008]36号)》第56条第2款之规定。
3.因果关系上的不同
医疗事故与医疗事故罪,均要求损害结果必须是因违反诊疗注意义务,而不是患者的原发性疾病或者其他介入因素导致。
注:
1.构成医疗事故的,不一定构成医疗事故罪;而构成医疗事故罪的,则一定构成医疗事故。
2.医疗事故与医疗事故罪在客观上最容易引起混淆的当属《最高人民检察院、公安部〈关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)〉(公通字[2008]36号)》第56条第6项“严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的”之规定。该项规定与《医疗事故处理条例》第二条规定的医疗事故的客观行为“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”几乎相同(违反和严重违反)。这是目前在立法上医疗事故与医疗事故罪边界模糊的突出表现。因为医疗事故与医疗事故罪立法边界模糊,宜使司法机关在适用法律时,无法准确厘清其边界。比如,把严重的医疗事故等同于医疗事故罪。但是只要岀现以下几种情况,本人觉得可以判定为医疗事故罪(仅供参考)。
2.1擅离职守、无正当理由拒绝对危急就诊人实行必要的医疗救治、未经批准擅自开展试验性医疗、严重违反查对、复核制度,使用未经批准使用的药品、消毒药剂、医疗器械的,造成就诊人死亡或者重伤以上的,可以构成医疗事故罪。
2.2严重违反国家法律法规明确规定的行为,导致就诊人死亡或者重伤以上的,可以构成医疗事故罪。
2.3违反“诊疗规范”的行为,在判断上,首先,至少必须是违反卫健委或者中华医学会全国性部门、协会制定的诊疗规范(国家标准),才能构成医疗事故罪。
四、非法行医罪与医疗事故罪(医疗事故)的处理(一)非法行医罪与医疗事故罪的区别
1.犯罪主体
非法行医罪:没有执业医生资格的人
医疗事故罪:有执业医生资格的人
2.犯罪主观条件
非法行医罪:故意(明知无证行医)
医疗事故罪:过失
3.鉴定部门
非法行医罪:公安机关(或司法行政部门协助)医疗事故罪:卫生行政部门
4.立案标准
非法行医罪:情节严重、严重后果
医疗事故罪:同时满足两个严重(严重不负责任、严重后果)5.量刑幅度
非法行医罪:可以处十年以上有期徒刑
医疗事故罪:最高刑期不超过三年。
(二)非法行医罪的处理
只要非法行医具备”情节严重的、严重损害就诊人身体健康的或者造成就诊人死亡的”要素的,就已经涉嫌构成非法行医罪,建议卫生行政部门当场不予行政处罚,应立即制作《涉嫌犯罪案件移送书》,及时将案件移送给公安机关,并抄送同级人民检察院。移送时不需先鉴定,若需鉴定应由公安负责(鉴定职责归公安),司法机关协助(参见:关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见(中办发【2011】8号))。若公安机关不予立案,卫生行政部门可在接到不立案通知书后的三日内,可以向作出不立案决定的公安机关提请复议,也可以建议人民检察院依法进行立案监督。对于未能及时移送并已作出行政处罚的涉嫌犯罪案件,卫生行政执法机关应当于作出行政处罚十日内向同级公安机关、人民检察院抄送《行政处罚决定书》副本,并书面告知相关权利人。若司法最后决定不予刑罚(不判刑),卫生行政部门可重启行政处罚程序,予以相应行政处罚,即移送前已立案的,扣除司法受理期间,直接继续处罚程序;移送前未立案的,应当以司法决定不予刑罚的时间为节点,依法立案处罚。对于犯罪者已追究刑事责任的,卫生行政部门应依据《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》的通知(中办发【2011】8号)“(三)行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件,应当移交案件的全部材料,同时将案件移送书及有关材料目录抄送人民检查院。行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的,应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院;未作出行政处罚决定的,原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免于刑事处罚后,再决定是否给予行政处罚”之规定精神,不用再予以行政处罚。若检察院来函建议让卫生行政部门处罚,卫生行政部门应以检察院来函为依据和时间节点,重新立案处罚。
1.移送依据
《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(中华人民共和国国务院令【2001】第310号)第三条规定:
行政执法机关在依法查处违法行为过程中,发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等,根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定,涉嫌构成犯罪,依法需要追究刑事责任的,必须依照本规定向公安机关移送。
《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(中华人民共和国国务院令【2001】第310号)第十一条规定:行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件,不得以行政处罚代替移送。
行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告,责令停产停业,暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定,不停止执行。
依照行政处罚法的规定,行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前,已经依法给予当事人罚款的,人民法院判处罚金时,依法折抵相应罚金。
《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》的通知(中办发【2011】8号)规定:
(一)行政执法机关和公安机关要严格依职责,对涉嫌犯罪的案件,切实做到该移送的移送、该受理的受理、该立案的立案。
(二)行政执法机关在执法检查时,发现违法行为明显涉嫌犯罪的,应当及时向公安机关通报。接到通报后,公安机关应当立即派人进行调查,并依法作出立案或者不予立案的决定。公安机关立案后依法提请行政执法机关作出检验、鉴定、认定等协助的,行政执法机关应当予以协助。
(三)行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件,应当移交案件的全部材料,同时将案件移送书及有关材料目录抄送人民检察院。行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的,应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院;未作出行政处罚决定的,原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后,再决定是否给予行政处罚。
《关于印发〈关于在严厉打击非法行医和非法采供血工作中加强衔接配合的暂行规定〉的通知》(卫监督发〔2009〕29号)第八条规定:
卫生行政部门在立案查处非法行医和非法采供血违法行为的过程中,对涉嫌犯罪的案件,应当依照《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采供血液等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》及有关规定向公安机关移送。
《卫生部关于对〈医疗机构管理条例实施细则〉中使用假药劣药蒙骗患者条文的复函》(卫医发[1999] 第77号)规定:
药品是特殊商品,销售假药、劣药的行为将严重损害患者的生命健康,应该严厉查处。在诊疗活动中,已经知道或应该知道药品为假药、劣药,仍购进、存放的,不管是否已经销售给患者,均应按“使用假药、劣药蒙骗患者”查处。“已经知道”,是指有证据证明行医者故意购销假药、劣药的情形,“应该知道”,是指行医者按照其职责应该且能够鉴别药品为假药、劣药的情形,如未取得批准文号生产的药品、变质不能药用的药品、被污染不能用的药品、超过有效期的药品或卫生部规定的其他情形。
注:实际监督检查工作中,只要发现非法行医者使用了假劣药,卫生健康部门即可认定足以严重危害人体健康,应及时移送公安。
《山东省卫生厅山东省公安厅关于在打击非法行医和非法采供血工作中进一步加强行刑衔接工作的通知》(鲁卫食安监督发〔2014〕1号)规定:
2、卫生行政部门在行政执法过程中发现明显涉嫌犯罪的,应当及时通知公安机关。公安机关认为涉嫌犯罪的,应当派员到场,共同研究查处工作。卫生行政部门认为符合移送条件的,应当按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》向公安机关移送。非法行医造成的人身伤害由公安机关法医鉴定部门负责进行司法鉴定。
3、对已作出行政处罚的涉嫌犯罪案件,卫生行政部门应当按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》,及时向同级公安机关移送并抄送同级人民检察院。
4、卫生行政部门移送案件,原则上一案一送。拟移送的案件数量较多,或者案情复杂、案件性质难以把握时,卫生行政部门和公安机关可召开案件协调会。对决定移送的,卫生行政部门应当及时向公安机关移送。
2.移送程序
卫生监督机构制作涉嫌非法行医犯罪的调查报告及相关的案件移送资料报卫生行政部门审批,卫生行政部门审查认为该案件涉嫌犯罪或者可能涉及其他部门的管辖权的,核实所调查的事实并提出移送的书面报告(报告必须载明案由、案件来源、案件受理时间、所了解的事实以及相关的证据、违法行为所触犯的法律条款,应该移送的机关名称),自行或指定2名或2名以上卫生行政执法人员制作涉嫌犯罪案件移送书及相关资料移送公安机关并抄送同级检察机构。
(监督机构报卫生行政部门,卫生行政部门审批,移送当地公安机关并抄送检察机关)3.移送材料(移送案卷文件目录)
3.1涉嫌犯罪案件移送书。
3.2关于某某涉嫌非法行医犯罪的调查报告(一份是卫生行政部门内部审批文书,留监督机构存。一份是向公安机关递交的报告)。
3.3现场检查笔录
3.4询问笔录(针对现场检查笔录的事实通过询问的方式逐一询问以确定笔录的真实性)。
3.5现场检查照片、录像(及时准确对现场全貌进行拍照、录像;及时抓拍、抓录现场证据)。
3.6卫生监督意见书(取缔或责令停止执业活动)。
3.7卫生行政处罚事先告知书。
3.8卫生行政处罚决定书。
3.9卫生行政处罚决定书送达回执。
3.10没收(涉案的药品、医疗器械)清单。
3.11证据保全决定书(病历、处方、收费收据等)。
4.移送时间
4.1现场发现须立即移送。
4.2案件处罚过程中要及时移送。
4.3案件处罚后10天內移送。
(三)医疗事故罪(医疗事故)的处理
医疗机构发生医疗事故后,对医疗机构的行政责任追究(行政处罚)分为两个部份。一是针对医疗机构非本个案事故特定的违法行为(如超范围、使用非卫卫人员等),经调查确实,应根据《卫生部关于医疗事故争议中超范围行医性质认定问题的批复(卫医发〔2005〕63号)》要求,依据《医疗机构管理条例》第四十七条予以处罚,对于使用非卫人员的医疗机构和非卫人员给予双罚,该处罚与本个案鉴定结果无关。二是针对本个案事故特定违法行为(即需要法定鉴定机构通过鉴定才能确定的过错)的行政责任追究,应当需要法定鉴定结果明确后,依据《医疗事故处理条例》55条之规定,由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节,依法追究医疗机构及医务人员相应法律责任。
1.行政处罚
《医疗事故处理条例》第五十五条规定:医疗机构发生医疗事故的,由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节,给予警告;情节严重的,责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证,对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,依法给予行政处分或者纪律处分。对发生医疗事故的有关医务人员,除依照前款处罚外,卫生行政部门并可以责令暂停6个月以上1年以下执业活动;情节严重的,吊销其执业证书。
2.刑事处罚
《刑法》第三百三十五条:医务人员由于严重不负责任,造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身份健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
3.民事赔偿
《医疗事故处理条例》第五十二条规定:医疗事故赔偿费用,实行一次性结算,由承担医疗事故责任的医疗机构支付。

 

 

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